奇虎騰訊”3Q大戰”最高法院判決書

奇虎騰訊”3Q大戰”最高法院判決書

2019年10月，官方公開最高法院二審駁回“京東訴天貓二選一案”管轄權異議裁定，意味著該濫用市場支配地位案件將進入實體審理階段。

京東起訴認為天貓通過簽訂“獨家合作”等方式，要求在天貓開設店鋪的眾多品牌只能在天貓開店，而不得在京東參加促銷活動和開店，這種“二選一”行為，侵犯了京東的合法權益等。

所以2014年最高院判決的“奇虎360與騰訊QQ的濫用市場支配地位案”必繞不開，今朝花夕拾、復習一遍，試圖探尋兩案之異同，以靜觀“京東天貓案”的司法裁判～

2011年奇虎360訴稱，騰訊公司拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶在騰訊QQ和奇虎360之間“二選一”，導致大量用戶刪除了奇虎公司相關軟件，遂起訴騰訊公司濫用市場支配地位，后最高院判決認定騰訊公司的行為不構成濫用市場支配地位的行為。

2014年最高院在判決書中詳細闡述了互聯網領域反壟斷法意義上相關市場界定標準、市場支配地位認定標準以及濫用市場支配地位行為的分析原則與方法等一系列具有重要意義的法律問題，明確了多個反壟斷法律適用的重要裁判標準。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2013）民三終字第4號

上訴人（一審原告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城區。

法定代表人：齊向東，該公司執行董事。

委托代理人：謝冠斌，北京市立方律師事務所律師。

委托代理人：金毅，北京市立方律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：騰訊科技（深圳）有限公司。住所地：廣東省深圳市福田區。

法定代表人：馬化騰，該公司總經理。

委托代理人：鄒良城，該公司法律顧問。

委托代理人：黃偉，北京市天元律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：深圳市騰訊計算機系統有限公司。住所地：廣東省深圳市南山區。

法定代表人：馬化騰，該公司總經理。

委托代理人：楊奇虎，該公司法律顧問。

委托代理人：徐炎，該公司法律顧問。

上訴人北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）因與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）、被上訴人深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）濫用市場支配地位糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決，向本院提出上訴。

本院依法組成由最高人民法院審判員王闖擔任審判長、審判員王艷芳、代理審判員朱理參加的合議庭，于2013年11月19日、11月26日、11月27日公開開庭審理了本案。

書記員劉海珠、曹佳音擔任法庭記錄。周麗霞擔任法庭翻譯。上訴人奇虎公司的委托代理人謝冠斌、金毅，被上訴人騰訊公司的委托代理人鄒良城、黃偉，被上訴人騰訊計算機公司的委托代理人楊奇虎、徐炎到庭參加了訴訟。

奇虎公司聘請余妍、大衛·斯塔利布拉斯（David Stallibrass）作為專家輔助人出庭就本案相關問題發表了意見，騰訊公司和騰訊計算機公司聘請姜奇平、吳韜作為專家輔助人出庭就本案相關問題發表了意見。本案現已審理終結。

2011年11月15日，一審原告奇虎公司向廣東省高級人民法院提起本案訴訟稱：

一、騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信軟件及服務相關市場具有市場支配地位。本案相關地域市場為中國大陸地區的即時通信軟件及服務市場。騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額達76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計算機公司具有市場支配地位。騰訊公司和騰訊計算機公司具有強大的財力和技術條件，可以有效提高價格，阻礙競爭對手的進入、發展與壯大，排除相關市場內的競爭。由于騰訊公司和騰訊計算機公司用戶群龐大，其他潛在競爭者難以進入相關市場，即便進入也難以形成有效競爭。

二、騰訊公司和騰訊計算機公司濫用市場支配地位，排除、妨礙競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）的規定。2010年11月3日，騰訊公司和騰訊計算機公司發布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關軟件。騰訊公司和騰訊計算機公司的上述行為構成限制交易。騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，構成捆綁銷售。

三、騰訊公司和騰訊計算機公司應對其壟斷民事侵權行為承擔相應法律責任。騰訊公司和騰訊計算機公司共同實施濫用市場支配地位的行為，導致奇虎公司受到損害，應當承擔連帶責任。

綜上，請求判令：1. 騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，包括但不限于限定QQ軟件用戶不得與奇虎公司交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產品等行為；

2. 騰訊公司和騰訊計算機公司連帶賠償奇虎公司經濟損失1.5億元；

3. 騰訊公司和騰訊計算機公司向奇虎公司賠禮道歉，具體形式包括騰訊公司和騰訊計算機公司在其網站QQ.com連續十日刊登經奇虎公司認可的道歉聲明，以及在《人民日報》《電腦報》等平面媒體連續三日刊登經奇虎公司認可的道歉聲明；

4. 騰訊公司和騰訊計算機公司承擔奇虎公司為維權而支付的合理開支，包括調查費、公證費、律師費等共計100萬元；

5. 騰訊公司和騰訊計算機公司承擔本案所有訴訟費用。

一審被告騰訊公司和騰訊計算機公司共同答辯稱：奇虎公司對本案相關市場界定錯誤；騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信服務市場內不具有市場支配地位；被訴壟斷行為不構成濫用市場支配地位的行為，也未產生排除、限制競爭的效果。請求駁回奇虎公司的全部訴訟請求。

廣東省高級人民法院一審法院判決：駁回奇虎公司的全部訴訟請求。一審案件受理費796800元，由奇虎公司負擔。

奇虎公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：

一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，請求本院撤銷一審判決，將本案發回重審或者改判支持其訴訟請求；判令本案一、二審訴訟費均由騰訊公司和騰訊計算機公司承擔。

其主要上訴理由為：

一、一審判決對本案相關商品市場未作認定，屬于案件基本事實認定不清。相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點。一審法院以“上訴人對相關商品市場界定錯誤”作為否認被上訴人具有市場支配地位的理由，卻未對本案相關商品市場作出明確認定，屬于對案件基本事實認定不清。

二、一審判決在分析相關商品市場時基本方法錯誤，本案相關商品市場應界定為綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通信軟件和服務。

（一）一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試（即“SSNIP測試”）界定相關市場是錯誤的。假定壟斷者測試是針對一般定價產品適用的測試方法。在本案中，由于產品是免費的，無法進行有效的“相對”價格比較。即使以SSNIP方法分析本案相關市場，也應該采用質量相對下降作為分析指標。

（二）一審判決在運用SSNIP方法進行分析時也是錯誤的。1. 一審法院在運用SSNIP方法進行分析時，使用了從“零價格”到“小幅收費”的價格增長測試，這種方式在本案中是錯誤的。2.一審判決在適用SSNIP方法時僅僅考察了QQ即時通信產品的價格變動，這種方法也是錯誤的。SSNIP方法必須假定有一個假定壟斷者壟斷了全部目標產品，才能進一步分析是否有其他產品與其具有緊密替代關系。3. SSNIP測試必須用假定壟斷者的數據，而不能使用現有經營者在不充分競爭狀況下形成的壟斷價格數據，在此基礎上實施小幅度的額外價格增長，會導致相關市場比實際界定得更加寬泛。一審判決將騰訊QQ的當前價格作為基準價格，必然導致相關市場界定的結果不合理。

（三）本案相關商品市場應界定為綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通信軟件和服務。

1. 綜合性即時通信產品與單一功能即時通信產品不構成同一產品市場。（1）一審判決出發點錯誤。分析本案相關市場應以綜合性即時通信產品作為出發點，并在此基礎上分析其他產品與綜合性即時通信產品之間的可替代性。對于用戶而言，當其因某種原因無法使用某一綜合性即時通信產品時，首先考慮的必然是轉而使用其他綜合性即時通信產品，而非單一功能的即時通信產品。（2）一審判決認為，考慮到需求替代，消費者能夠輕易、立刻、免費的在文字、音頻和視頻即時通信三種服務間轉換，這一認定缺乏事實依據。（3）一審法院關于綜合性/單一功能即時通信產品的替代性分析，前后自相矛盾。

2. 即時通信產品與社交網站、微博不構成同一產品市場。（1）界定相關市場要以目標產品市場作為出發點，對可能存在替代關系的其他產品逐個進行分析。一審法院在分析過程中跳過上述步驟，直接把即時通信產品與社交網站、微博三種產品劃入同一產品市場，沒有考慮微博與社交網站之間是否具有緊密替代關系的問題。（2）微博、社交網站中提供了即時通信的功能，并不能理解為微博、社交網站整體與即時通信產品形成替代關系。從消費者角度來看，并不因為經營者一并提供了一系列產品，其中部分產品存在相互替代性，就認為經營者提供的全部產品之間均存在替代性。（3）考察時間市場應著重分析當時的情況，即發生訴爭行為當時及此前的市場競爭態勢，而非未來的市場變化。本案證據表明，訴爭行為發生時，微博、社交網站并非即時通信產品最緊密的替代品，因而不應將上述幾種產品劃入同一相關市場。

3.“互聯網應用平臺”與本案的相關商品市場無關。所謂“互聯網應用平臺”只是一個籠統的商業概念，無法構成反壟斷法意義上的相關市場。

三、一審判決對相關地域市場的認定明顯錯誤，本案中相關地域市場應為中國大陸地區。

（一）一審判決在相關商品市場界定不清的情況下對相關地域市場進行了認定，顛倒了相關市場界定的順序，導致一審判決對地域市場的界定明顯錯誤。

（二）一審判決對相關地域市場的認定不符合客觀事實。如果本案相關地域市場為全球市場，那么現實中一定存在大量的中國大陸地區用戶選擇使用中國大陸地區之外的即時通信產品，客觀事實恰恰相反。

（三）一審判決分析相關地域市場的出發點錯誤，應從受到本案糾紛影響的消費者角度來分析地域市場。一審法院的分析是以海外消費者作為考察對象進行需求替代分析，明顯脫離了本案應當考察的目標地域，存在方法錯誤。

（四）一審判決沒有考慮境外即時通信經營者進入中國市場的實際障礙。中國互聯網產業的政治和社會環境與其他國家不盡相同，使用的法律架構也十分復雜，這對于境外即時通信供應商進入中國市場并進行業務擴張而言是一種顯著的障礙。

（五）本案相關地域市場應界定為中國大陸地區。主要根據是：2009-2011年期間，被上訴人市場份額逐年上升，境外即時通信產品市場份額逐年下降；為保證通信質量，尤其是視頻質量，要求即時通信經營者在中國大陸地區安裝服務器；2010年中國大陸地區消費者使用國際即時通信產品的時間低于3%，2006-2013年期間中國用戶對中國公司提供的即時通信服務的需求逐年增長，對境外企業的需求逐年下降；受中國大陸地區的法律、政策限制，境外供應商在中國開展業務受到阻礙；中國大陸地區消費者使用即時通信產品的語言為中文，大多數中國大陸地區即時通信產品消費者的聯系人身在中國。

四、一審判決認定被上訴人在相關市場不具有支配地位是錯誤的。

（一）無論采用何種市場定義，被上訴人在相關市場的市場份額均超過二分之一，應當推定其具有市場支配地位。1.一審證據顯示，2009 -2011年，被上訴人在中國大陸地區綜合性即時通信產品市場上的市場份額一直在88%-90%之間，應當推定其具有市場支配地位。2.即使按照一審法院的觀點，認為相關商品市場包括即時通信、微博和社交網站，被上訴人的市場份額仍接近80%，應當推定其具有市場支配地位。

（二）被上訴人沒有提供相反證據證明其不具有市場支配地位。1. 一審判決關于被上訴人不具有控制商品價格或其他交易條件的能力的認定缺乏證據支持。被上訴人的“零價格”策略，有效地阻礙了新晉企業進入即時通信服務市場，“零價格”實際上是一種極強的價格控制。2. 一審判決關于被上訴人沒有阻礙競爭對手進入相關市場的能力的認定缺乏證據支持。即時通信服務市場是一個高度集中的市場，缺乏有效競爭約束和市場進入。同時，即時通信產品具有很高的客戶粘性，消費者轉換成本極高。

（三）被上訴人有能力控制交易條件。被上訴人敢于并成功強迫其用戶進行“二選一”，原因就在于其明知自身的市場支配力很強，其相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄奇虎公司的安全軟件。統計數據顯示，在被上訴人實施“二選一”的時間段內，其用戶數量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數量也沒有顯著上升。這表明被上訴人可以無視其他競爭對手的存在而控制交易條件，顯然具有市場支配地位。

五、被上訴人實施了濫用市場支配地位的行為，依法應當承擔法律責任。

（一）被上訴人的“二選一”限制交易行為構成濫用市場支配地位。被上訴人沒有正當理由，強制其用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，否則便停止向用戶提供QQ及相關軟件服務。一審判決已經認定上述行為缺乏正當性，且被上訴人具有明顯的市場支配地位，上述行為自然構成濫用市場支配地位的違法行為。

（二）被上訴人的行為構成搭售且沒有正當理由。1. 被上訴人在即時通信產品市場上具有支配地位，其將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，沒有提供任何證據證明這種搭售行為符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能。2. 消費者選擇權受到了限制。用戶的選擇權體現在安裝軟件時，而不是安裝以后的卸載行為。用戶的卸載行為屬于購買產品后的拋棄行為，其不能否認用戶已被強制安裝了被搭售的軟件產品的事實。3. 被上訴人的行為沒有合理性。這種搭售只對被上訴人有利，使被上訴人以極低的成本將其在即時通信產品市場上的支配地位傳導到安全軟件市場，損害了安全軟件市場上的競爭，且對消費者而言沒有任何好處。4. 一審判決關于被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。上訴人無需證明該行為是否具有排除、限制競爭效果，被上訴人提出行為正當性抗辯的，應當對此承擔舉證責任。5. 被上訴人如主張其搭售行為具有正當理由，其不僅應證明消費者沒有受到損害，還應進一步證明其搭售行為使消費者獲益。一審中被上訴人未提供證據證明上述主張，應承擔不利后果。

六、被上訴人應該承擔賠償責任。被上訴人濫用市場支配地位的行為，尤其是“二選一”限制交易的行為，造成上訴人的軟件產品被用戶大量卸載、刪除，給上訴人造成了巨大的經濟損失，理應承擔賠償責任。

七、一審法院程序違法，損害了上訴人的合法權益。（一）一審法院未按照其重新界定的相關市場組織雙方當事人重新計算市場份額，違反法定程序。（二）一審法院在認定被上訴人是否具有支配地位時，引入未經質證的證據，程序違法。（三）一審法院違背聽證原則，大量認定未經質證的證據與事實，顯屬不公。（四）一審法院怠于履行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第三十五條規定的告知義務，存在程序錯誤。

被上訴人騰訊公司和騰訊計算機公司共同答辯稱：

一審法院認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，判決結果公平公正，請求本院駁回上訴人的全部訴請，維持一審判決。

其主要理由是：

一、上訴人奇虎公司應當對相關市場的界定承擔舉證責任。（一）一審判決已對本案相關商品市場進行了認定，認為上訴人關于綜合性的即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立。（二）上訴人實際上混淆了“原告應界定本案相關市場”與“法院對原告所界定的相關市場是否成立進行認定”之間的區別。上訴人應當依法對本案相關市場的界定承擔全部舉證責任，法院的職責是對上訴人所界定的相關市場根據反壟斷法進行認定。

二、一審判決嚴格依法分析界定本案相關商品市場。

（一）上訴人關于“一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試界定相關市場是嚴重錯誤的”主張沒有法律依據，也與其自身陳述不符。1. 一審法院采用需求替代為主并適當結合供給替代的基本分析方法，通過定性適用假定壟斷者測試方法，對需求替代和供給替代的分析結果進行了補充驗證。上訴人對一審判決的這一審理思路視而不見，將假定壟斷者測試曲解為本案認定相關市場的基本方法。2. 上訴人認為在免費產品上直接通過提高價格的方法來適用假定壟斷者測試是錯誤的，這一主張沒有法律根據。

（二）一審判決運用SSNIP方法時的基本思路、運用方法和結論是正確的。1. 一審法院從QQ軟件產品開始進行SSNIP測試是正確的。2. 上訴人認為，消費者所獲取QQ軟件產品及服務的零價格是偏離了競爭價格基礎之上的壟斷價格，這一主張是荒謬的。

（三）上訴人所界定的相關商品市場缺乏事實和法律依據。

1.綜合性即時通信產品和單一功能即時通信產品屬于同一相關市場的商品集合。（1）只要能實現文字、語音或視頻中的任何一種信息傳輸格式的實時在線溝通服務，就屬于即時通信服務。（2）上訴人的主張自相矛盾。上訴人在一審證據中將YY語音、人人桌面列入即時通信產品范疇，然而證據顯示當時YY語音不能進行視頻聊天，人人桌面不能進行語音和視頻聊天。上訴人一審中確認飛信產品屬于本案同一產品市場，然而飛信從2006年產品上市到2009年還是一個文字聊天工具，沒有視頻及語音功能。

2. 社交網站、微博屬于本案同一相關市場的商品集合。（1）即時通信是一種以互聯網或移動互聯網為傳輸基礎提供多人實時溝通的通信服務，既包括軟件形式的即時通信服務，又包括網頁形式的即時通信服務如微博及社交網站。微博和SNS社交網站提供的網頁形式的即時通信服務與QQ之間存在很強的競爭關系和產品需求替代關系。（2）從需求替代的角度出發，大量證據表明，使用社交網站、微博中的聊天服務的用戶比例非常高。從供給替代的角度出發，人人網等社交網站和新浪等微博都從2009、2010年開始就推出了即時通信功能。（3）互聯網的競爭是高度的、動態的競爭，區別于傳統市場，對于本案的相關市場需要對動態競爭約束進行分析。

3. 移動端即時通信服務、電子郵箱、手機及短信屬于本案同一相關市場的商品集合。（1）移動端即時通信服務與個人電腦端使用習慣基本一致，價格均為零，獲得渠道基本一致。移動即時通信隨時可以方便使用，完全可以輕易替代個人電腦端即時通信。（2）QQ軟件具有收發離線消息和離線文件的異步通信功能，該功能與電子郵箱收發郵件的功能及用途并無差別，存在較為緊密的需求替代關系。（3）手機及短信屬于本案同一相關市場的商品集合。QQ軟件的即時通信服務與手機通話及短信均屬于通信服務。QQ軟件可以向手機發送短信及QQ語音的功能，與短信、電話的功能并無差異。根據CNNIC報告，即時通信用戶中使用與手機進行通信功能的占32.1%。4. QQ軟件是一款集成了各種互聯網應用的綜合服務平臺，本案相關商品市場遠遠大于上訴人所界定的相關商品市場。

三、本案相關地域市場應為全球市場。（一）一審判決在對上訴人所界定的相關商品市場進行正確認定后，進一步認定本案的相關地域市場應為全球市場，完全正確。（二）上訴人關于一審判決對相關地域市場的認定不符合客觀事實的主張缺乏依據。以境內外產品“使用時間”作為標準來確定相關地域市場沒有法律依據。對于相關地域市場的界定應當充分考慮互聯網產業動態競爭的特點，不能以某一孤立的時點進行判斷。（三）一審判決從需求者獲取較為緊密替代關系產品的角度出發，適用需求替代和供給替代的方法來界定相關地域市場，這與上訴人關于應從受到本案糾紛影響的消費者角度來分析地域市場的主張并無矛盾。（四）大量境外即時通信經營者早已進入中國開展競爭。上訴人關于中國的政治社會環境及法律架構的復雜是境外即時通信經營者進入中國互聯網市場的障礙的主張沒有任何證據支持。

四、被上訴人在相關市場不具有市場支配地位。（一）上訴人關于市場份額的理解與我國反壟斷法的相關規定不符。1.上訴人對相關市場界定錯誤，據此計算出的市場份額毫無意義。2.上訴人無視互聯網平臺的雙邊性，直接將第三方機構針對免費端平臺的“有效使用時間”替換為反壟斷法上的市場份額，且對評估市場能力有重大意義的收費端平臺沒有進行任何舉證和數據分析，這種方法是錯誤的。（二）本案大量證據證明被上訴人完全不具有市場支配地位。1. 被上訴人不具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力。上訴人所稱即時通信產品市場上現有的“零價格”是被上訴人的一種極強的價格控制沒有事實依據。即時通信用戶對即時通信產品及服務具有高度價格敏感度，幾乎所有的即時通信軟件及服務都是免費向用戶提供的。2. 被上訴人并不具有阻礙、影響其它經營者進入相關市場的能力。（1）即時通信軟件及服務市場是一個完全開放且充滿競爭活力的新興行業，市場進入壁壘和擴張阻礙較小，市場參與者眾多，市場競爭十分激烈。（2）上訴人所稱“網絡效應”也沒有任何事實依據。新進入經營者完全可以通過在原有產品上增加即時通信功能等方式迅速轉化、積累海量用戶。用戶也從來不會因為所謂“網絡效應”被綁定在一款即時通信軟件上。

五、被上訴人的行為不構成濫用市場支配地位。（一）被上訴人 “二選一”行為并非限制交易的行為。1. 被上訴人實施的“二選一”行為具有合理性。（1）被上訴人合法權益當時的確處于危險狀態之中，通過公力救濟手段無法及時防止損害的進一步擴大，有必要采取正當防衛手段。（2）被上訴人實施的“二選一”行為在合理的限度之內?！岸x一”行為實際只有一天，被上訴人在上訴人召回其侵權產品的同時即恢復了產品的兼容。（3）被上訴人實施的“二選一”行為也是為了維護廣大用戶的權益。上訴人所推出的扣扣保鏢是一個侵權軟件，影響QQ用戶正常使用QQ相關服務，且危及QQ軟件安全。為了維護用戶的權益，被上訴人不得不實施了“二選一”行為。2. 被上訴人實施的“二選一”行為不會產生反壟斷法下反競爭效果。如果一種行為在反壟斷法下是反競爭的，那么它必須使得實施該行為的企業能夠在市場中可以排斥其大部分競爭對手。被上訴人的“二選一”行為沒有損害安全軟件提供商之間的競爭，卻客觀上促進了即時通信服務提供商之間的競爭。3. “二選一”行為目的和實質是為了促進QQ用戶的最終福祉、維護互聯網產業的公共利益。（1）扣扣保鏢具有多種破壞功能并影響軟件安全，可通過底層功能和云計算功能快速擴散，如果不在短時間內實施“二選一”行為，扣扣保鏢將會給廣大用戶造成無可挽回且難以估量的損失。（2）扣扣保鏢系針對互聯網平臺競爭者所實施的不正當競爭行為，如果放任其存在，將會迅速毀掉QQ平臺，并將嚴重破壞互聯網平臺的競爭秩序，最終導致互聯網用戶無從獲取優質互聯網服務。

（二）被上訴人不存在反壟斷法所禁止的無正當理由搭售行為。1. 被上訴人沒有限制用戶的選擇權。被上訴人在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能，對用戶沒有強制性。QQ軟件管理與QQ醫生升級為QQ電腦管家的行為也不構成搭售，對用戶電腦中已安裝的軟件進行功能升級，符合行業慣例，且被上訴人已經告知用戶并給予了用戶選擇權。2. QQ軟件管理與QQ軟件的打包安裝作為產品的功能整合具有經濟合理性，符合互聯網平臺競爭的特點，是業內通常做法。3. 上訴人沒有任何證據可證明被上訴人相關的打包安裝行為導致了上訴人同類商品的市場占有率顯著下降，也無證據證明該行為對同一市場內其他競爭者產生了限制或排除競爭的后果。

六、上訴人沒有任何證據證明其遭受了所謂的巨大損失。上訴人聲稱有8.25億元的經濟損失并主張1.5億元的損失賠償，卻沒有提交任何證據。

七、一審法院對本案的審理程序合法。上訴人對被訴“二選一”的行為屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）下的爭議還是反壟斷法下的爭議理解混亂，錯誤指責一審法院沒有履行告知義務。至于上訴人所主張的一審法院程序違法和違反聽證原則，均沒有任何事實和法律依據。

本院審理查明，一審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。結合上述證據，本院補充查明如下事實：

（一）關于本案相關商品市場認定方面的事實

2011年6月6日，蘋果公司推出iMessage功能。iMessage系蘋果手機（iPhone）、平板電腦（iPad）及iPod touch的內置即時通信軟件，激活后可發送iMessage信息，包括文字、照片、視頻、位置信息和聯系人信息等，且可實現與短信的靈活轉換。2012年5月21日三星公司的ChatOn在三星應用商店首次注冊。ChatOn系三星手機內置的即時通信軟件，是一款用于移動設備和其他互聯網設備的應用軟件，用戶可通過該軟件發送/接收消息、信息和內容（包括圖片、視頻、語音、文件、聯系人等），不僅支持三星的操作系統，同時也兼容iPhone/iPad、Blackberry、Windows手機、Windows8個人電腦、Web等。騰訊QQ有適用于Windows、Mac等系統的不同版本。

鳳凰網《全球智能手機銷量同比增長97% 首次超過個人電腦》(2011-02-09) 報道：據國外媒體報道，研究公司IDC近日發表研究報告稱，去年（注：2010年）四季度全球蘋果iPhone等智能手機的銷售數量首次超過個人電腦。IDC公司稱，去年四季度全球消費電子產品制造商共出貨了1億零90萬部智能手機，比上年增長87%。全球個人電腦出貨數量則低于預測，同比增長率僅為3%，共計9210萬臺。21CN科技《中國智能手機出貨量超個人電腦 對亞太地區影響力增強》（2012-12-07）報道：來自美國媒體的消息，今年（注：2012年）第三季度，中國智能手機的出貨量已經輕易地超過了個人電腦。智能手機的出貨量已經創下了歷史新高，超過了6000萬臺。

2009年9月，新浪微博推出私信功能，能夠即時傳輸文字（300字以內），用戶可以在微博上聊天。之后，私信不斷更新功能，可以即時傳輸文字、圖片和文檔等。搜狐微博、騰訊微博均具有私信功能，其中搜狐微博私信能夠即時傳輸文字，騰訊微博私信能夠即時傳輸文字、圖片、語音。搜狐網《瑞信：新浪微博核心用戶70%為女性 盈利靠廣告》（2011-05-19）報道：在功能的用戶喜好方面，新浪核心用戶最喜歡的功能是“獲取最新消息”，占所有功能的23.24%，排名第二位的是“狀態更新”和“好友聊天”功能。這表明新浪的“私信”功能（類似于即時消息）策略是正確的。人人網在2010年1月前推出“網頁即時聊天”功能，能夠傳輸文字與圖片。

根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的《2012年中國網民社交網站應用研究報告》，移動社交網站用戶使用的功能中，使用率排名分別為：瀏覽好友的新鮮事物或動態（89.6%）；使用聊天功能和好友聊天（77.2%）；發布個人狀態（74.4%）；發布日志或者日記（57.6%）；玩游戲（54.8%）；手機拍照并上傳（52.7%）；發布個人所在位置（33.4%）；通過手機定位和附近的陌生人交友（28.7%）；尋找周邊的優惠和團購信息（23.1%）。

2008年，騰訊QQ軟件向普通用戶推出免費使用向離線好友傳文件的功能。騰訊QQ軟件還具有進行語音聊天、發送QQ短信等功能。

（二）關于本案相關地域市場認定方面的事實

和訊科技《微軟MSN占全球IM即時通信服務市場4成份額》（2011-6-16）報道：市場調研機構OPSWAT近日發布的統計報告顯示，微軟Windows Messenger(MSN)占據了全球即時通信服務市場40.67%的市場份額，Skype為27.39%緊隨其后，雅虎的Yahoo Messenger則是名列第三。該報道附圖顯示，騰訊QQ占有4.35%的市場份額。

國際在線《日本通信軟件LINE兩年用戶破2億 增速超臉譜推特》（2013-7-24）報道：國際在線專稿：據日本《朝日新聞》7月24日報道，日本通信軟件LINE（連我）23日公布用戶已突破2億的消息。LINE是一款可以在智能手機進行免費通話的應用。該軟件從2011年6月開始提供服務，短短的兩年間就突破2億用戶，其增速超過了Skype和Facebook。2013年1月用戶突破1億，當時日本國內用戶約4000萬人，日本以外國家用戶有約6000萬人?，F在，日本以外國家用戶達到近80%，遍及全球約230個國家和地區。

新浪科技《三分之一法國人是Facebook用戶》（2011-2-1）報道：法國《費加羅報》1日報道，社交網站Facebook在法國已擁有超過2000萬用戶，占法國總人口的近三分之一。報道說，法國的Facebook用戶中，60%的人每天登錄這一網站。

網易科技《調查稱Twitter用戶突破5億 多數位于美國之外》（2012-7-31）報道：截至2012年7月1日，Twitter上的帳戶數已達5.17億，其中1.418億位于美國本土。由于Twitter的用戶大部分位于海外，所以調查得出結論，發布帖子條數最多的三大城市分別是雅加達、東京與倫敦。

騰訊公司和騰訊計算機公司推出了多個語言版本的QQ軟件并不斷更新，包括QQ 2009繁體版正式版、QQ2012Beta繁體版、QQ外文版。多語言騰訊 QQ國際版可提供6種語言的版本：英語、法語、日語、德語、韓語、西班牙語。騰訊 QQ國際版還加入了一個嵌入式實時翻譯，使得用戶可以使用超過50種語言聊天。eNet、LAWYERMENT等網站分別提供Tencent QQ2004II、QQ English 1.1 等軟件下載，上述軟件均處于相應網站熱門下載排行前列。

新浪網《QQ：海外華人維系情感的紐帶》(2007-3-13)報道：騰訊QQ這種網上溝通平臺憑借無可比擬的實用性，已經成為越來越多海外華人之間維系情感的紐帶?！F在，騰訊QQ已經不僅僅是普通的網絡工具，它已經成為人們的一種生活方式，成為聯系全球華人的一條火紅的“中國結”。

中國經濟網《騰訊QQ國際版上線 外國人QQ上“聊”中國》（2009-10-19）報道：QQ海外用戶注冊數和活躍數一路攀升，越來越多的外籍人士通過QQ和中國人交朋友，QQ正逐漸成為他們認知中國、了解中國的最好窗口。

美中國際《海外留學生家長謹防QQ詐騙》（2012-12-31）報道：由于電話等通信手段費用比較昂貴，QQ等網絡聊天工具是留學生與國內親友保持聯系的最常用手段。

（三）關于本案被上訴人在相關市場的支配力方面的事實

證券之星新聞《MSN大敗局：創業者應學到什么？》（2013-4-7）報道：MSN在2002年、2003年的時候就已經很流行，北上廣深的白領都用MSN，我感覺這個情況一直持續到2008年。后來它就沒落了。它最明顯的問題在于產品越來越僵化，停滯不前?！疃κ⒌臅r候，QQ還是承載一個備選工具的作用，后來所有人都用QQ傳文件了，尤其是比較大的文件。這些都是用戶體驗的細節，但它們讓MSN慢慢地喪失了白領用戶群體。

人民網《MSN遭Skype替代 揭秘為何獨存中國業務》（2012-11-10）報道：就在11月7日，美國微軟公司證實，MSN服務將在2013年第一季度停止使用（除中國內地外）。這意味著，這一用戶量曾超過3億、被譽為世界上最大的即時通信軟件將成為歷史?！璏SN剛剛起步的時候，因為其與微軟系統有著良好的兼容性，使用起來方便快捷，因而受到用戶(特別是商務人士)的熱捧，成為在全球IM (即時通信)市場的霸主，占據了40%的份額。然而，由于微軟的互聯網業務一直停滯不前，面對Facebook、Twitter等社交網絡的興起，微軟MSN的用戶體驗越來越差，很多海外用戶紛紛選擇用Facebook、Twitter取代MSN，Facebook、Twitter公司也因此成為互聯網新貴?！ツ?，市場調研機構OPSWAT發布的統計報告顯示，微軟MSN占據了全球IM即時通信服務市場40.67%的份額，Skype為27.39%緊隨其后。今年尚未結束，MSN的活躍用戶數量竟然下滑至1億左右，遠低于Skype的2.8億月底活躍用戶，而早在2003年時，MSN Messenger的活躍用戶就已經達到了1億人。顯然，這些消失的用戶，正變成Facebook、Twitter、Skype的用戶。

鳳凰網《退市——MSN無法承受之殤》（2011-11-8）報道：但理性分析MSN這幾年的疲態，我們也許不得不說，MSN真的是“自作孽、不可活”，微軟終于為其不重視中國市場和用戶體驗付出了沉重的代價。

新浪網《MSN不說再見 欲借Win8擴展市場空間》（2012-3-27）報道：市場份額的迅速流失是Messenger 被取代的最大原因。這款曾經被命名為MSN Messenger 的IM 軟件在高峰期曾一度占有全球超60%以上的市場份額。2012 年，MSN 的活躍用戶數量竟然下滑至1 億左右，遠低于Skype 的2.8 億月度活躍用戶，這一反差巨大的數字意味著已有數以億計的用戶從中流失?！赪indows8時代，MSN沒有說再見，反而是脫胎換骨，以全新的面貌展現在中國眾多新老用戶面前。

QQWhatsnew記事本記載了騰訊QQ軟件質量改進和功能更新的情況。根據該記事本的記載，自QQ2009 Preview至QQ2013 Beta6，騰訊QQ軟件功能不斷更新。2009年累計功能更新14次，涉及項目98項，包括全新的設計用戶界面、全面優化的程序性能、新增查找聯系人功能、個人形象功能、網絡硬盤、個性化服務設置、離線文件傳輸、多人語音等方面。2010年累計功能更新8次，涉及項目39項，包括皮膚引擎、用戶資料支持設置隱藏、劃詞搜索、消息記錄同步、安全達人成長體系等。2011年累計功能更新5次，涉及項目44項，包括QQ短信、窗口截圖和放大鏡、多帳號同時登陸、多人視頻等。2012年累計功能更新4次，涉及項目27項，包括全新界面、會話窗口支持合并、巧遇卡、視頻秀、視頻留言等。2013年1月份至7月份累計功能更新8次，涉及項目63項，包括QQ閃登、視頻道具、討論組功能升級、支持刪除離線文件、傳文件助手等。

2013年8月19日，中國電信與網易公司發布新一代移動即時通信產品“易信”。通信世界網（CWW）《易信功能詳解：免費給手機發短信電話留言》（2013-8-19）報道：易信可以與翼聊好友免費發送語音、圖片、文字進行聊天?！仔趴梢酝ㄟ^手機通訊錄導入好友，支持查找手機號、易信號和二維碼掃一掃添加。新華網《易信新版本正式上線 稱用戶過千萬》（2013-9-12）報道：9月11日消息，“易信”今日正式更新至V1.1版，目前用戶已可在蘋果AppStore和各大Android商店下載。與此同時網易稱，易信的用戶在8月底已經突破千萬大關，并保持了日增百萬的速度。

2011年8月，陌陌科技推出基于地理位置的移動社交產品“陌陌”。TechWeb《陌陌升級3.4版：支持多人語音群聊 打通新浪微博關系》（2013-4-15）報道：陌陌3.4版本與新浪微博打通，陌陌用戶可以綁定新浪微博，系統會給該用戶推薦已經開通陌陌的微博好友，好友驗證通過即可進行對話。此前，陌陌3.3版本引入添加手機通訊錄功能，在原有陌生人交友的基礎上加入了熟人關系鏈，此次陌陌3.4版本又引入了用戶微博關系鏈，可以說進一步拓寬了陌陌用戶交友的模式。

2011年6月29日，新浪微博推出WP版。網易《支持通訊錄查找好友 新浪微博WP版更新》（2012-9-24）報道：通訊錄查找好友其實就是將通訊錄中好友的電話與已綁定微博的電話號碼進行比對，如果對方的微博已經綁定了手機號碼，但微博中沒有互加關注，這時對方的微博就會在列表中顯示出來。

中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的相關數據顯示：中國互聯網網民數量（以12月31日數據計算）2009年為3.84億人，2010年為4.57億人，2011年為5.13億人，2012年為5.64億人。據此可知，2010年比2009年增長19.01%，2011年比2010年增長12.25%，2012年比2011年增長9.94%。

新浪科技《歡聚時代第四季度凈利潤530萬美元 同比增730%》（2013-3-8）報道：在2012年第四季度中，公司凈營收同比增長136%以上，注冊用戶帳號增加至4.57億人以上，比去年同期增長72%。此外，YY移動應用在第四季度中的下載次數超過980萬次，比第三季度增長26%以上，將2012年的移動應用總下載量提高至2780萬次以上。

鳳凰網《神州泰岳：飛信未沒落 2012年活躍用戶同比增42%》（2013-4-15）報道：最新數據顯示，2012年飛信的活躍用戶從7000多萬增長到1億左右（鳳凰科技注：同比增長約42%），這是在去年一年內發生的事，所以說飛信“沒落”非常牽強。

新浪網《新浪微博用戶數量過億》（2011-3-4）報道：2010年，……新浪微博用戶在2010年擴大了25倍多，注冊用戶總數超過1億，已建成中國最大的社交媒體平臺。新浪科技《新浪微博注冊用戶突破3億 2012年微博商業化提速》（2012-2-28）報道：新浪近日公布了截至2011年12月31日的第四季度及2011年度未經審計的財務報告。財報顯示，新浪微博注冊用戶已經突破3億大關，用戶每日發博量超過1億條，日活躍用戶比例為9%。新浪首席執行官兼總裁曹國偉(微博)指出，過去一年內，新浪微博用戶總量、每日發博量、日活躍用戶總數等同比上一年增長了約300%。中國經濟新聞網《去年新浪微博總收入6600萬美元 注冊用戶超5億增74%》（2013-2-21）報道：新浪公布了微博用戶的最新數據，截至2012年12月底，新浪微博注冊用戶已超5億，同比大幅增長74%。

網易《人人網透露在校大學生用戶占整體用戶20%》（2012-3-16）報道：據人人最新的數據顯示，人人公司激活用戶由2010年12月31日的1.1億增至2011年12月31日的1.47億。月獨立登錄用戶由2010年12月的2600萬增至2011年12月的3800萬。雅虎網《人人公司2012年凈營收1.77億美元》（2013-3-11）報道：用戶數據方面，人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億。月獨立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。

網易《網易郵箱用戶突破4.8億 同比增長33％》（2012-5-17）報道：網易發布2012財年第一季度未經審計的財務報告顯示：在過去的一季度，網易郵箱有效用戶總數已超過4.8億，同比2011年一季度的3.6億，用戶增長達33%。網易郵箱在移動互聯網領域持續發力，旗下的手機號碼郵箱用戶已突破5000萬。網易《網易郵箱用戶破5.1億 同比凈增8000萬》（2012-11-15）報道：截至2012財年第三季度，網易郵箱有效用戶總數已超過5.1億，環比2012年第二季度的4.95億，凈增1500萬，增長率為3%；同比2011年第三季度的4.3億用戶，凈增8000萬，增長率為18.6%。

艾瑞咨詢《中國即時通信年度監測及用戶行為研究報告》（2012-2013年）調查顯示：HTML5等網頁技術的進步使即時通信服務實現網頁化。社交網站的聊天功能與微博客中的私信、電子郵箱中的聊天（短消息）服務以及即時通信軟件網頁版等服務已在2009年起陸續出現，由于用戶關系鏈的拓寬，也逐步改變用戶依賴一款即時通信客戶端的使用習慣。桌面向移動端遷移，電信運營商、終端廠商虎視眈眈，移動即時通信服務走向成熟。終端生產商、電信運營商的即時通信服務持續滲透，終端生產商隨手機等終端出廠時深度植入自己的即時通信服務，企圖綁定用戶。電信運營商通過合作、外包等方式逐步推動自身即時通信業務的發展。新技術激發用戶新需求，拓寬即時通信的應用范圍及使用場景，為新進競爭者帶來機遇。新進競爭者發展迅速，為行業帶來新的局面與機遇。近年來，即時通信行業的迅速發展，用戶的使用需求持續膨脹，同時只使用一款即時通信服務已不能滿足用戶互聯網生活不同場景的需要。7成以上用戶使用即時通信服務超過6年，超9成用戶同時使用2款以上的即時通信服務。僅使用一個即時通信服務的用戶占比為7.8%，只用一個即時通信服務已不能滿足用戶的需求。從月度覆蓋人數同比增長來看，YY語音與阿里旺旺發展迅速。騰訊QQ增長速度放緩，發展較平穩。2013年5月，阿里旺旺月度覆蓋人數為1.83億，同比增長率為17.6%。YY語音同期月度覆蓋人數達4800萬，同比增長28.2%。根據歡聚時代官方數據，YY語音用戶規模在2013年3月已突破5億。YY語音目前已實現較好的盈利方式，并向多種互動模式發展，未來用戶規模有望得到進一步提升。

結合當事人在一審過程中提交的證據及雙方的質證意見，本院另查明如下事實：

（一）關于相關市場界定方面的事實

根據CNNIC統計, 2006年底中國互聯網網民為1.37億，2012年底中國互聯網網民為5.64億。

CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查顯示，根據CNNIC第24次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》的調查，中國網民即時通信服務使用率達到72.2%，成為繼網絡音樂、網絡新聞服務之后第三大網絡服務。2009年即時通信用戶主要使用的功能如下：文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）、聊天表情/窗口背景(52.7%)、文件傳輸(52.4%)、登錄其他服務（50.2%）、多人群聊（42.2%）、聊天室（35.3%）、個性圖像或角色裝扮（34.7%）、與手機通信（32.1%）。該報告還顯示，隨著07年前后一批新興即時通信工具的發展，同時使用2-3款即時通信軟件的用戶比例逐步增大，已經超過了50%。半年內只使用1款即時通信軟件的用戶比例為36.6%。在即時通信好友添加方面，熟人（親戚、朋友、同事、同學）告知最多，比例為94.7%。8.7%的即時通信用戶在半年內更換過聊天工具，且更換用戶多集中在新型即時通信工具。2009年即時通信調查顯示，軟件帳號安全成為用戶使用過程中最關注的因素，用戶認可比例高達75.5%，軟件性能以61.6%的比例成為第二關注因素，其他依次為：軟件的功能多少（47.2%）、用戶界面的友好性（44.0%）、常用聯系人的多少（37.7%）、軟件增值服務的多少（33.7%）。2009年即時通信用戶調研數據顯示，在即時通信方面有付費意愿的用戶占到32.7%，6.7%的用戶表示無所謂。

艾瑞咨詢《中國即時通信用戶行為研究報告簡版》（2010-2011年）的調研顯示，51.2%的中國即時通信用戶不曾為即時通信軟件提供的服務付費。該報告附圖顯示，2009年64.9%的中國即時通信用戶不愿意為即時通信付任何費用。

艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）的統計數據顯示，2010年中國電腦端即時通信用戶規模為3.5億人，在整個互聯網網民中占比77.2%；中國的移動即時通信用戶規模超過2億人，同比增長11%。艾瑞咨詢預測，隨著移動互聯網技術的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動即時通信的用戶規模將加速增長，并在2013年超過個人電腦端。

艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報告》（2011-2012年）的調查顯示，2011年用戶使用社交網站的主要目的為：了解朋友動態(74.3%)、聯系老朋友(73.1%)、記錄心情/生活經歷(67.5%)、交流感興趣的話題(60.0%)、用照片/日志等展示自我(52.0%)、結交新朋友(45.5%)、尋找興趣相同的群體(39.8%)、玩游戲/應用(28.2%)、尋找打折促銷信息(16.7%)、其他(0.7%)。用戶使用微博的主要目的為：了解新信息(58.1%)、記錄心情/生活經歷(57.6%)、關注感興趣的名人(53.2%)、討論熱點話題/個人心得(52.3%)、擴展知識面(48.8%)、結交新朋友/聯系老朋友(41.0%)、同事/朋友/親人都在用(38.7%)、消磨時間(33.6%)、尋求志趣相同的群體(31.9%)、分享/交流消費經歷(30.2%)。

（二）關于被訴壟斷行為方面的事實

360安全中心《360駁斥騰訊有關扣扣保鏢的謠言》（2010-11-4）記載：在國家有關部門的強力干預下，目前QQ和360軟件已經實現了完全兼容。

2010年1月，騰訊公司推出QQ醫生3.2版本。2010年5月，QQ醫生升級并更名為QQ電腦管家。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊發出公告稱，電腦管家作為QQ軟件管理和QQ醫生整合后的產品，功能更強大，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫生將自動升級為QQ電腦管家。

根據被上訴人所委托專家出具的《關于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經濟分析報告》所附的來源于艾瑞咨詢的即時通信軟件月數據，可以分析得出騰訊公司與奇虎公司發生糾紛前后相關即時通信軟件每月覆蓋人數變動情況。詳見下表：

2010年8月-2011年2月相關即時通信軟件每月覆蓋人數變化表

（三）關于其他事實

在本院審結的奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊公司、騰訊計算機公司不正當競爭糾紛案【（2013）民三終字第5號】中，本院認定，奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司專門針對騰訊QQ軟件開發、經營扣扣保鏢軟件，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，貶損QQ軟件及其服務，并借此推銷自己產品，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭行為。奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發布扣扣保鏢軟件，2010年11月4日宣布召回該軟件，360安全衛士恢復與QQ軟件兼容。

本院認為，綜合上訴人的上訴請求、理由和被上訴人的答辯意見，并結合本案相關證據和事實，本案二審過程中的爭議焦點集中在五個方面：

第一，如何界定本案中的相關市場；

第二，被上訴人是否具有市場支配地位；

第三，被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為；

第四，一審法院審理程序是否違法；

第五，本案相關民事責任的承擔。

一、如何界定本案中的相關市場

該爭議焦點可以進一步細化為九個具體問題，本院逐一分析如下：

（一）一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定是否屬于基本事實認定不清

第一，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內發生和展開的，界定相關市場可以明確經營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配的案件中，合理地界定相關市場，對于正確認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據、相關數據的可獲得性、相關領域競爭的復雜性等。同時，本院認為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。

第二，在濫用市場支配地位案件中，主張他人濫用市場支配地位的當事人對相關市場的界定承擔舉證責任。法院根據案件證據、當事人主張及專家意見等對當事人所主張的相關市場是否合理作出判斷。如果認定當事人所主張的相關市場界定并不合理，則應盡可能根據案件具體情況對相關市場進行重新界定。但是，受證據、數據以及競爭復雜性的局限，在某些具體案件中對相關市場作出清晰界定是極為困難的。

第三，關于一審法院對本案相關市場的界定。本案中，一審法院對本案相關市場進行了如下分析和界定：首先，認定綜合性即時通信服務、跨平臺即時通信服務、跨網絡即時通信服務屬于本案相關商品市場范圍，單一的即時通信、社交網站、微博服務屬于本案相關商品市場范圍；然后，將傳統電話、傳真以及電子郵箱排除在本案相關商品市場之外；最后，考慮了互聯網領域平臺競爭的特點對本案相關商品市場界定的影響。在此基礎上，一審法院認定上訴人奇虎公司關于綜合性即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立?？梢?，一審法院實際上已經對本案相關商品市場進行了界定，只是由于本案相關市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關市場的邊界給出明確結論。

有鑒于此，上訴人關于一審法院未對本案相關商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認定不清的上訴理由不能成立，本院不予支持。

（二）關于本案是否適合運用“假定壟斷者測試”方法界定相關市場以及一審法院對該方法的運用是否正確

第一，作為界定相關市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。假定壟斷者測試的基本思路是，在假設其他條件不變的前提下，通過目標商品或者服務某個變量的變化來測試目標商品與其他商品之間的可替代程度。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數量不大但有意義且并非短暫的質量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。

第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領域以及可獲得的相關數據的具體情況。如果特定市場領域的商品同質化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產品差異化非常明顯且質量、服務、創新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領域，采用數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當特定領域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當的基準價格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經營模式發生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。

第三，關于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。本案中，被訴壟斷行為是騰訊公司與騰訊計算機公司濫用在網絡即時通信服務市場上的支配地位，損害奇虎公司的利益；涉及的商品是QQ即時通信軟件，被上訴人通過該軟件、基于互聯網提供免費網絡即時通信服務。在被訴壟斷行為發生之時，利用免費的基礎服務吸引和凝聚大量用戶，利用巨大的用戶資源經營增值業務和廣告以實現盈利，然后以增值業務和廣告的盈利支撐免費服務的生存和發展，已經成為互聯網服務提供商通行的商業模式。因此，互聯網服務提供商在互聯網領域的競爭中更加注重質量、服務、創新等方面的競爭而不是價格競爭。在這一商業模式下，如果互聯網服務提供者針對廣大用戶提高基礎服務價格即價格從免費提高到較小幅度收費，則可能引起大量用戶的流失，進而影響其增值服務和廣告服務的收入。在本案被訴壟斷行為發生之時，騰訊QQ、飛信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即時通信服務都是免費的。

根據CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查結果，不愿意為使用即時通信服務付費的用戶比例高達60.6%。根據艾瑞咨詢《中國即時通信用戶行為研究報告》（2010-2011年）的調查結果，2009年中國即時通信用戶不愿意支付任何費用的比例為64.9%，2010年51.2%的中國即時通信用戶從未支付任何費用。eNet的新聞調查也顯示，如果騰訊QQ即時通信服務收費，只有6.69%的用戶表示將付費并繼續使用；81.71%的用戶將轉而使用其他即時通信軟件?？梢?，在免費的互聯網基礎即時通信服務已經長期存在并成為通行商業模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉而收取哪怕是較小數額的費用都可能導致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉變為收費也意味著商品特性和經營模式的重大變化，即由免費商品轉變為收費商品，由間接盈利模式轉變為直接盈利模式。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關系的商品納入相關市場中，導致相關市場界定過寬。

因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。一審法院在本案中未作變通而直接運用基于價格上漲的假定壟斷者測試方法，有所不當，本院予以糾正。上訴人有關一審法院錯誤地運用假定壟斷者測試的上訴理由部分成立，本院予以支持。應該說明的是，盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質量下降的假定壟斷者測試。由于質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。

（三）關于文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍

第一，關于相關市場界定的一般方法。相關市場的界定，主要從需求者角度進行替代分析，輔之以經營者角度的供給替代分析。在實踐中，界定相關市場既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相關市場界定的起點。在定性分析足以得出明確的結論時，不必要進行復雜的定量分析。下面，本院在對相關商品市場的界定中，首先從需求替代的角度出發，基于商品的特性、用途、質量、獲取的難易程度等因素進行替代分析；在必要的時候，從供給替代的角度進行分析。

第二，關于非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍。本案中，被訴壟斷行為涉及的騰訊QQ即時通信服務是一種可以提供文字、音頻以及視頻三種通信功能的綜合性即時通信服務。非綜合性即時通信服務包括文字、音頻、視頻單一功能即時通信以及包括了文字、音頻兩種功能的即時通信。在即時通信服務領域，既存在只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務，又存在集成了以上三種功能的綜合性即時通信服務。

例如，新浪微博桌面、人人桌面有文字聊天功能，但是沒有視頻和語音聊天功能；YY語音、翼聊、雅虎通有文字和語音通信功能，但沒有視頻聊天功能；騰訊QQ、百度Hi、網易泡泡、阿里旺旺等則同時具有文字、音頻和視頻三種通信功能。首先，從商品特性的角度來看，只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務與綜合性即時通信服務具有幾乎完全相同的特性：基于互聯網、可以檢測用戶在線狀態、即時交流、隱秘交流、免費等。其次，從商品的可獲得性角度來看，三種服務均可以非常容易地從互聯網上免費取得。復次，從商品功能用途的角度看，它們均具有至少一種完全相同的功能，但在能否實現音頻或視頻通信上存在區別通信。

不過，用戶對不同功能的使用頻度或者偏好實際上可能弱化了綜合性即時通信服務與非綜合性即時通信服務的功能用途差異。CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查顯示，文字聊天是即時通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數占到93.2%，語音聊天和視頻聊天使用的用戶數則分別為57.2%和54.1%。文字聊天的極高使用度說明用戶對文字聊天功能的需求度更高，對音頻或者視頻聊天的需求度則相對低得多。最后，從供給替代的角度看，提供綜合性即時通信服務并不存在較大的技術困難，提供非綜合性即時通信服務的經營者可以非常容易地轉而提供全方位、綜合性的即時通信服務?；谏鲜隼碛?，本院認為，單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務應納入本案相關商品市場范圍。

上訴人委托的專家主張，僅提供文字聊天的即時通信服務比同時提供語音聊天的即時通信服務品質要低，僅提供文字和語音聊天的即時通信服務也比同時提供視頻、語音和文字聊天的即時通信服務品質要低，用戶只會用綜合功能的即時通信軟件替代單一功能的即時通信軟件而非相反，因此單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務很可能構成一個單獨的、重疊的相關市場，且該市場僅可能是綜合性即時通信產品市場之外的市場。對此，本院認為：首先，該分析忽視了用戶對文字、音頻、視頻聊天功能的使用頻度或者偏好實際上存在很大差異，進而夸大了因功能差異所形成的產品差異。其次，這一分析也沒有從供給替代的角度考慮非綜合性即時通信服務經營者對競爭因素變化的可能反應。最后，按照上述主張，則會存在單一文字、單一音頻、單一視頻即時通信服務市場、文字和音頻即時通信服務市場、綜合性即時通信市場等單獨的相關市場，而這些市場卻至少存在部分功能重疊。因這種過度細分的市場對本案分析并無益處，故對于上述專家意見，本院難以認同。

綜上，一審法院對此問題的認定正確，上訴人關于文字、音頻、視頻單一功能即時通信服務不應納入本案相關商品市場的主張不能成立，本院不予支持。

（四）關于移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍

即時通信服務可以在個人電腦、智能手機、平板電腦等各種平臺上實現。判斷智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍，關鍵在于本案被訴壟斷行為發生時，智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否對個人電腦端即時通信服務構成緊密替代，并對個人電腦端即時通信服務的經營者形成有效的競爭約束。

對此，本院分析如下：

第一，在本案被訴壟斷行為發生時，移動端即時通信服務與個人電腦端即時通信服務在商品特性、質量、功能用途、獲得渠道等方面已經趨向于基本一致。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）指出，隨著移動互聯網技術的成熟，智能手機與平板電腦不斷普及，用戶終端平臺系統多樣化而且性能也在不斷攀升，個人電腦已不再是唯一的聯網設備，運營商加大對各種移動設備平臺上即時通信應用的開發力度。而且，移動端即時通信使得溝通更加方便便捷，對個人電腦端即時通信服務具有較強的替代性。

第二，在本案被訴壟斷行為發生時，移動端即時通信服務正在蓬勃發展并已經形成較大規模。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）的統計數據顯示，2010年中國電腦端即時通信用戶規模為3.5億人，在整個互聯網網民中占比77.2%；中國的移動即時通信用戶規模超過2億人。CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）記載，根據CNNIC第24次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》調查顯示，中國網民即時通信服務使用率達到72.2%。上述數據已經足以大致推算既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網民數量。

根據上述數據可知，2010年中國互聯網網民數約為4.5（3.5/0.772）億人，電腦端和移動端即時通信用戶合計為5.5億人。假定2010年網民對即時通信服務的使用率比2009年提高20%左右，即以2010年使用率為85%計，那么既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網民數量為1.7（5.5-4.5×0.85）億人，占個人電腦端即時通信服務用戶總數的約48.6%。因此，已有近二分之一左右的用戶可以用移動端即時通信服務替代個人電腦端即時通信服務。艾瑞咨詢還預測，隨著移動互聯網技術的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動即時通信的用戶規模將加速增長，并在2013年超過個人電腦端。IDC的研究報告也指出，2010年第四季度全球智能手機的銷售數量首次超過個人電腦?？梢院侠眍A見，用戶用移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性和比例將進一步增大。因此，本院認為，移動端即時通信服務應納入本案相關商品市場范圍。

上訴人主張，移動端即時通信服務是否屬于本案相關商品市場的問題在一審過程中沒有涉及，不屬于二審審理范圍。本院認為，相關市場的界定本質上屬于案件事實認定問題，也是本案據以裁判的基礎事實。對于一審法院沒有查明的基本事實，當事人在二審過程中發生爭議，本院理應予以補充查明。

上訴人還主張，個人電腦用戶必須持有能夠接入移動互聯網的移動終端設備才能使用移動端即時通信服務。對于消費者而言，智能手機、平板電腦等移動終端設備的購置成本及移動上網的費用是顯著的轉換成本，且移動端即時通信服務在2010年仍是一個相對新的交流媒介，僅向用戶提供有限功能，因此在本案被訴壟斷行為發生時不可能是個人電腦端即時通信服務的緊密替代品。

本院認為：首先，對于移動端即時通信服務是否應納入本案相關商品市場范圍這一問題，重要的是判斷已經同時擁有移動終端設備和個人電腦設備的用戶以移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性，而移動終端設備的購置成本并非需要考慮的因素。其次，移動上網費用對相關市場界定的分析亦無多大影響。眾所周知，無線網絡傳輸技術在本案糾紛發生之前早已發展和普及，可以方便地將有線網絡信號轉換為無線信號，供支持該技術的個人電腦、智能手機、平板電腦等終端接收，在此情況下利用移動終端設備不需要付出額外的流量費用。最后，本案證據顯示，2010年中國的移動即時通信用戶規模已經超過2億人，且增長速度很快。上訴人關于移動端即時通信服務在當時尚是相對新的交流媒介等主張缺乏證據支持，本院難以認同。

（五）關于社交網站、微博服務是否應納入本案相關商品市場范圍

本案中，當事人對于一審法院認定的社交網站、微博單獨提供的即時通信服務應納入本案相關商品市場無爭議，僅對社交網站、微博本身是否應納入本案相關商品市場存在爭議。對此，本院分析如下：

第一，社交網站、微博與即時通信在商品特性上存在明顯差異。雖然社交網站、微博與即時通信具有一些共同的商品特性，例如基于互聯網、通知在線狀態、用戶檔案管理、免費等，但是前兩者與后者之間仍存在非常重要的特性差異。社交網站、微博主要針對大量用戶之間的開放性的群體交流，對即時性的要求偏低，而即時通信更注重雙邊私密交流或者小群體的內部交流，具有一定封閉性且對即時性的要求很高。

第二，社交網站、微博與即時通信的主要使用功能不同。用戶對不同商品的使用行為可以較為準確地反映不同商品之間的功能差異。根據CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2009年度）的調查結果，文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）是用戶最關注和最經常使用的功能，其獲取信息、交友等社交屬性并不非常明顯。

而艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報告》（2011-2012年）顯示，了解朋友動態（74.3%）、聯系老朋友（73.1%）、記錄心情/生活經歷（67.5%）、交流感興趣的話題（60.0%）、用照片/日志等展示自我（52.0%）、結交新朋友（45.5%）等是用戶使用社交網站的主要目的；了解新信息（58.1%）、記錄心情/生活經歷（57.6%）、關注感興趣的名人（53.2%）、討論熱點話題/個人心得（52.3%）、擴展知識面（48.8%）、結交新朋友/聯系老朋友（41.0%）是用戶使用微博的主要目的?？梢?，用戶使用社交網站和微博的目的更加廣泛，更加注重聯系朋友、分享信息、展示自我、結識朋友等社交功能，社交網站和微博的社交屬性更加突出。即時通信與社交網站、微博實際上滿足了用戶的不同需求。從需求者的角度看，即時通信與社交網站、微博之間更多的是互補關系，而非彼此替代關系。

被上訴人主張，根據CNNIC《2012年中國網民社交網站應用研究報告》，移動社交網站用戶使用的功能中，聊天功能的使用率很高（77.2%），新浪微博的聊天功能也深受新浪微博用戶喜歡，說明微博應納入本案相關商品市場范圍。本院認為，微博和社交網站單獨提供的即時通信服務已經被納入本案相關商品市場范圍，用戶對社交網站或者微博聊天功能的使用率并不能說明社交網站和微博本身應該被納入本案相關商品市場范圍。對于被上訴人的前述主張，本院不予支持。

第三，社交網站、微博與即時通信的相關性可以輔助說明社交網站、微博不太可能與即時通信形成較為緊密的替代關系。相關性分析是分析相關商品市場所可能包含的商品集合時常用的、直觀的經驗方法，其依賴于相互替代的商品的價格會一起變動這一經驗假設。本院認為，盡管相關性分析由于多種原因有導致誤判的可能性，但是只要對其應用環境保持足夠的謹慎，其仍具有一定的參考價值。根據上訴人所委托專家的分析數據，自2009年至2013年上半年，即時通信的使用情況總體呈上升趨勢，其總有效使用時間自2011年起普遍保持在每周8-9億小時左右；而社交網站的使用時間在2010年年中達到頂峰，其后呈現不斷下降的趨勢；微博（數據從2010年3月開始）的使用時間自2010年開始呈上升趨勢，但在2012年前后趨向平穩；社交網站和微博的每周有效使用時間之和約為1億小時。上訴人所委托專家將社交網站和微博合計的每周有效使用時間與即時通信的每周有效使用時間的相關性進行了分析，結論為其相關系數是-0.07。本院認為，這一分析選擇了本案被訴壟斷行為發生前后各1-2年左右的時間段進行考察，并無明顯的不合理性。-0.07的相關系數表明，至少沒有明顯跡象顯示社交網絡和微博與即時通信之間存在密切的關聯性。

被上訴人所委托專家認為，應該在一個更長時間段里考慮社交網站與即時通信的相關性，并根據2006年7月至2011年12月期間中國所有即時通信和社交網站的月有效使用時間得出兩者相關系數為0.7574，進而認為社交網站應納入本案相關商品市場范圍。本院認為：首先，被上訴人所委托專家關于社交網站與即時通信相關度的分析可能存在更大的誤差。根據CNNIC的統計數據計算，從2006年到2012年，中國的互聯網用戶增加了312%。網民數量的巨大增長引發了對社交網站與即時通信的整體需求的快速增長，因而可能導致本不存在較密切關聯性的社交網站與即時通信呈現出正相關性。其次，在遠離被訴壟斷行為所處時點的過長的時間段里考察商品的相關性，發生誤判的可能性更大。故對于前述主張，本院不予認同。

第四，一審法院關于社交網絡和微博與即時通信之間存在可替代性的分析存在欠妥之處。首先，一審法院在分析社交網絡和微博與即時通信的功能與用途時，忽視了前兩者針對大量用戶之間的開放性的群體交流與后者針對雙邊私密交流或者小群體的內部交流的關鍵差異，夸大了即時通信的社交屬性。其次，一審法院將社交網絡和微博單獨提供的即時通信功能對即時通信服務形成的替代威脅等同于社交網絡和微博本身對即時通信服務的替代威脅，在一定程度上混淆了判斷對象。再次，一審法院運用基于價格上漲的假定壟斷者測試考察需求者在即時通信軟件從零價格到小幅度收費后用戶的市場反應，高估了社交網絡、微博與即時通信之間的可替代性。最后，一審法院以個別商業人士或者機構缺乏嚴謹分析和證據支持的商業觀點作為論據，有欠嚴謹。在相關市場界定方面，商業人士所談論的相關市場或許可以為確定相關市場提供線索，但其不能替代對于相關市場界定的嚴謹分析。

綜上，一審法院關于社交網絡和微博應納入本案相關商品市場范圍的認定欠妥，上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。

（六）關于手機短信、電子郵箱是否應納入本案相關商品市場范圍

一審法院認定手機短信、電子郵箱不應納入本案相關商品市場范圍，被上訴人對此提出異議。本院對此分析如下：

第一，手機短信與即時通信在商品特性、功能用途、價格等方面存在較大差異。即時通信的特點在于基于互聯網、通知在線狀態、用戶檔案管理，而手機短信并不基于互聯網、無法通知在線狀態，兩者在技術上存在重大差異。更重要的是，即時通信是免費服務，而手機短信是收費服務。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質量，恐怕也不會有足夠的用戶愿意改用付費的手機短信作為替代。因此，手機短信與即時通信之間不存在較為緊密的替代關系，不應納入本案相關商品市場范圍。

被上訴人主張，即時通信用戶使用與手機進行通信功能的占了32.1%，手機短信與騰訊QQ短信之間具有很強的替代性，因而即時通信與手機短信之間存在較緊密的替代關系。本院認為：首先，相關商品市場界定關注的是商品之間的緊密替代性，即時通信與手機通信在技術上的互通并不意味著兩者之間存在緊密替代性。其次，手機短信與騰訊QQ短信均是收費服務，而本案相關市場界定關注的是免費的基本即時通信被替代的可能性及其程度，作為收費增值服務的騰訊QQ短信與手機短信之間的替代性與本案相關商品市場界定并無實質關聯性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。

第二，電子郵箱與即時通信在商品特性、功能用途等方面存在較大差異。雖然電子郵箱與即時通信具有某些類似的特性和功能，例如基于互聯網，具備文字、圖像、音頻、視頻等文件傳輸功能，且均免費，但是在核心功能和特性上存在較大差異。電子郵箱不具有通信的即時性，也不具備通知用戶在線狀態的功能，而通信的即時性是即時通信服務最核心和最受用戶關注的功能。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質量，相信也不會有足夠的用戶轉向電子郵箱作為替代。因此，電子郵箱與即時通信之間不存在較為緊密的替代關系，不應納入本案相關商品市場范圍。

被上訴人主張，電子郵箱的即時聊天功能對騰訊QQ具有很強的替代性；電子郵箱發送郵件和附件的功能和騰訊QQ發送離線消息和文件的異步通信功能具有很強的替代性，因而即時通信與電子郵箱之間存在較緊密的替代關系。本院認為：首先，一審法院已經指出，目前電子郵箱服務商在電子郵箱界面上內嵌的好友聊天功能在語音通信、視頻通信、截圖等功能方面以及工具操作的便捷性方面與即時通信存在巨大差異，且使用率較低，難以形成對即時通信的有效替代。其次，騰訊QQ所附加的異步通信功能與電子郵箱的緊密替代性不能等同于即時通信與電子郵箱之間的緊密替代性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。

綜上，一審法院關于手機短信、電子郵箱不應納入本案相關商品市場范圍的認定正確，本院予以確認。

（七）關于本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平臺

上訴人認為，互聯網應用平臺與本案的相關市場界定無關；被上訴人則認為，互聯網競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關市場范圍遠遠超出了即時通信服務市場。對此，本院分析如下：

第一，互聯網競爭一定程度地呈現出平臺競爭的特征。本案被訴壟斷行為發生時，互聯網的平臺競爭特征已經比較明顯?；ヂ摼W經營者通過特定的切入點進入互聯網領域，在不同類型和需求的消費者之間發揮中介作用，以此創造價值。在平臺的一端，互聯網經營者提供的服務通常是免費的，以此吸引用戶的注意力；在平臺的另一端，互聯網經營者利用用戶資源和注意力提供收費增值服務或者向廣告主提供廣告服務。中國大陸地區的大型互聯網企業已經日益平臺化。以被上訴人所在的即時通信領域為例，即時通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務辦公、客戶服務等特性的綜合化信息平臺。在這種環境下，互聯網經營者為了獲取廣告業務和增值業務的盈利，既在爭奪用戶注意力方面存在競爭，又在爭奪廣告主方面存在競爭。

第二，判斷本案相關商品市場是否應確定為互聯網應用平臺，其關鍵問題在于，網絡平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產品或者服務特點所決定的界限，并給經營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。

在缺乏確切的實證數據的情況下，本院注意到如下四個方面：首先，互聯網應用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關鍵核心產品或者服務為基礎。例如本案中，上訴人提供的核心產品和服務是互聯網安全服務，被上訴人則主要提供即時通信服務。

其次，互聯網應用平臺的關鍵核心產品或者服務在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關心這些產品或者服務的差異，只關心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯網應用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產品或者服務視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。

再次，互聯網應用平臺關鍵核心產品或者服務的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經濟利益的模式、目標用戶群、所提供的后續市場產品等方面存在較大區別。

最后，本案中應該關注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領域中可能的市場支配力量排除、限制互聯網安全軟件領域的競爭，將其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領域，這一競爭過程更多地發生在免費的用戶端。如果把搜索引擎、新聞門戶、互聯網安全等平臺均納入本案相關商品市場范圍，可能會夸大其他網絡平臺對被上訴人的即時通信所形成的潛在競爭約束，弱化被上訴人實際的市場力量。鑒于上述理由，本院在本案相關市場界定階段將不主要考慮互聯網平臺競爭的特性。

第三，本案中對互聯網企業平臺競爭特征的考慮方式。相關市場界定的目的是為了明確經營者所面對的競爭約束，合理認定經營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性，但為了正確認定經營者的市場地位，仍然可以在識別經營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。因此，對于本案，不在相關市場界定階段主要考慮互聯網平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當的方式考慮這一特性。

第四，關于一審法院對此問題的處理。一審法院并未明確認定本案相關市場應界定為互聯網應用平臺，但其指出本案相關商品市場界定應考慮互聯網領域平臺競爭的特點。本院認為，這種一般性的分析思路對于互聯網領域競爭問題的處理是適當的，但在本案的特定情況下，由于缺乏明確的實證數據，網絡平臺競爭在本案中的影響并不明顯，在相關市場界定階段過多地考慮互聯網應用平臺，可能放大其他網絡平臺對被上訴人所形成的競爭約束。

（八）關于本案的相關地域市場界定

上訴人主張，本案的相關地域市場是中國大陸地區的即時通信服務市場；被上訴人主張，本案的相關地域市場應為全球市場。對此，本院分析如下：

第一，關于相關地域市場界定的一般方法。相關地域市場的界定，同樣遵循相關市場界定的一般方法。通常認為，在假定壟斷者測試的框架下，相關地域市場界定需要考慮的主要因素是：在價格、質量等競爭因素發生變化的情況下，其他地區經營者對目標區域的假定壟斷者是否會構成有效的競爭約束。從需求替代的角度，主要考慮需求者因商品價格或者其他競爭因素的變化而轉向或考慮轉向其他地域購買商品的證據、商品的運輸成本和運輸特征、多數需求者選擇商品的實際區域和主要經營者商品的銷售分布、地域間的貿易壁壘、地域間的貿易壁壘好等因素。從供給替代的角度，則主要考慮其他地域的經營者對商品價格等競爭因素的變化作出反應的證據、其他地域的經營者供應或銷售相關商品的即時性和可行性等因素。

第二，關于本案相關地域市場的界定。本院將從中國大陸地區的即時通信服務市場這一目標地域開始，對本案相關地域市場進行考察。因為基于互聯網的即時通信服務可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關注的運輸成本、價格成本或者技術障礙，所以在界定相關地域市場時，本院將主要考慮多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及其進入的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此，本院將根據上述因素進行綜合評估。

首先，中國大陸地區境內絕大多數用戶均選擇使用中國大陸地區范圍內的經營者提供的即時通信服務。上訴人所委托專家根據艾瑞咨詢的數據計算得出，在2010年中國消費者花費在即時通信的時間中，用于國際即時通信產品的時間低于3%且呈逐步下降趨勢，用于國內即時通信產品的時間則高于97%。這至少表明，中國大陸地區境內用戶對于國際即時通信產品并無較高的關注度。

其次，我國有關互聯網的行政法規規章等對經營即時通信服務規定了明確的要求和條件。即時通信服務屬于增值電信業務，經營即時通信服務需要遵守一系列行政法規或者規章的規定?！吨腥A人民共和國電信條例》第七條規定，國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務，必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動。

該條例第十三條規定，經營增值電信業務，應當具備下列條件：（一）經營者為依法設立的公司；（二）有與開展經營活動相適應的資金和專業人員；（三）有為用戶提供長期服務的信譽或者能力；（四）國家規定的其他條件。工業和信息化部《電信業務經營許可管理辦法》第六條進一步細化了許可條件，要求經營者具備一定的注冊資本（在省、自治區、直轄市范圍內經營的，注冊資本最低限額為100萬元人民幣；在全國或者跨省、自治區、直轄市范圍經營的，注冊資本最低限額為1000萬元人民幣）、有必要的場地、設施及技術方案、公司及其主要出資者和主要經營管理人員三年內無違反電信監督管理制度的違法記錄等。

國務院《互聯網信息服務管理辦法》第六條規定，從事經營性互聯網信息服務，除應當符合《中華人民共和國電信條例》規定的要求外，還應當具備下列條件：（一）有業務發展計劃及相關技術方案；（二）有健全的網絡與信息安全保障措施，包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度；（三）服務項目屬于本辦法第五條規定范圍的，已取得有關主管部門同意的文件。

國務院《外商投資電信企業管理規定》對境外經營者進入中國電信市場的條件作了規定。該規定第二條規定，外商投資電信企業，是指外國投資者同中國投資者在中華人民共和國境內依法以中外合資經營形式，共同投資設立的經營電信業務的企業。

該規定第五條規定，外商投資電信企業的注冊資本應當符合下列規定：（一）經營全國的或者跨省、自治區、直轄市范圍的基礎電信業務的，其注冊資本最低限額為10億元人民幣；經營增值電信業務的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；（二）經營省、自治區、直轄市范圍內的基礎電信業務的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；經營增值電信業務的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。由以上行政法規、規章等規定可知，我國對即時通信等增值電信業務實行行政許可制度，外國經營者通常不能直接進入我國大陸境內經營，需要以中外合資經營企業的方式進入并取得相應的行政許可。

再次，位于境外的即時通信服務經營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發生前，多數主要國際即時通信經營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經通過合資的方式進入中國大陸地區市場。因此，在被訴壟斷行為發生時，尚未進入我國大陸境內的主要國際即時通信服務經營者已經很少。如果我國大陸境內的即時通信服務質量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務經營者可供境內用戶選擇。

最后，境外即時通信服務經營者在較短的時間內（例如一年）及時進入中國大陸地區并發展到足以制約境內經營者的規模存在較大困難。境外即時通信服務經營者首先需要通過合資方式建立企業、滿足一系列許可條件并取得相應的行政許可，這在相當程度上延緩了境外經營者的進入時間。綜上，本院認為，本案相關地域市場應為中國大陸地區市場。

第三，關于一審法院對本案相關地域市場的界定。一審法院以境外經營者可向中國大陸地區用戶提供即時通信服務、被上訴人也向世界各地用戶提供服務、有一定數量的境外用戶在使用被上訴人提供的即時通信服務等作為重要論據，認定本案相關地域市場應為全球市場。

對此，本院認為：首先，境外經營者可向中國大陸地區用戶提供即時通信服務并不等于其能夠及時進入并對境內經營者形成有力的競爭約束。其次，相關地域市場界定關注的是境外經營者能否及時進入并對境內經營者形成有力的競爭約束，境內經營者是否向境外用戶提供服務以及境外用戶是否使用境內經營者提供的服務與此并無直接關聯性。況且，本案證據表明，境外用戶使用騰訊QQ即時通信服務的數量較小且多為與國內親友保持聯系。因此，一審法院關于本案相關地域市場的界定欠妥，本院予以糾正。上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。

（九）關于本案的相關市場界定是否應考慮本案訴爭行為發生之后的相關市場狀況及技術發展趨勢

上訴人主張，界定相關市場應著重分析被訴壟斷行為發生時的市場競爭態勢，而非未來的市場變化，一審法院關于考慮被訴商品或者服務所在產業的發展現狀及未來趨勢的市場界定方法錯誤。被上訴人則認為，界定本案的相關市場應當考察一段時間內的相關市場狀況，而不能僅僅界定一個時間點。本院認為，相關市場界定的目的是為了明確被訴壟斷行為發生之時經營者所面對的競爭約束，合理評估被訴經營者的市場力量。

由于競爭尤其是互聯網領域的競爭呈現出動態競爭的特征，在界定相關市場時，需要考慮在可預見的未來具有現實可能性的市場反應和變化，例如需要考慮假定壟斷者的行為持續適當的一段時間后（例如一年）的市場反應和變化，以正確判斷其是否受到來自其他方面經營者的競爭制約。如果經營者缺乏一定時期內較為持久的市場支配力，難以對競爭產生影響。僅僅在某個時間點上考慮相關市場界定，而不在一個相對長的時間內考察市場反應和變化，則可能會過窄地界定相關市場，并夸大經營者在相關市場上的市場力量。如果這種市場反應和變化被事后發展所證實，則可以進一步證明這種考慮的正當性。

本案中，一審法院在分析微博和社交網站是否屬于本案相關商品市場范圍時，考慮了微博和社交網站的發展現狀及未來趨勢，這種思路本身是合理的。上訴人的前述上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，本院認為，本案相關市場應界定為中國大陸地區即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。

二、關于被上訴人是否具有市場支配地位

上訴人主張，一審法院認定被上訴人在相關市場內不具有市場支配地位，認定事實錯誤。對此，本院分析如下：

（一）關于市場支配地位認定的一般方法

第一，市場支配地位是經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。根據反壟斷法第十八條的規定，市場支配地位的認定是綜合評估多個因素的結果，包括但不限于如下因素：該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況、該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。上述因素需要根據個案情況具體考量，每一個均不一定具有決定性作用。此外，反壟斷法第十九條規定了市場支配地位的推定規則，即經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位，但是這一推定可以被推翻?？梢?，市場支配地位是多因素綜合評估的結果。

第二，市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續的時間越長，就越可能預示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據。

（二）關于被上訴人是否具有市場支配地位

結合上述思路，本院將從市場份額、相關市場的競爭狀況、被訴經營者控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。

第一，關于被上訴人在相關市場的市場份額及其影響。由于互聯網即時通信領域的競爭更多地是爭奪用戶注意力的競爭，經營者以免費的基礎即時通信服務吸引用戶，并利用用戶資源和注意力通過增值服務和廣告來獲取收益，因此用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數等通常是考察市場份額較為恰當的指標。根據上訴人所委托專家的計算結果，在2009年至2011年間，以中國大陸地區用戶的有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區個人電腦端即時通信服務市場每年的份額均超過80%，與其最接近的競爭者同期的市場份額平均僅為4.2%。

2010年，以中國大陸地區用戶的有效使用時間、使用頻率計算，被上訴人在中國大陸地區個人電腦端即時通信服務市場的份額均分別為89.3%和80.2%，與其最接近的競爭對手阿里旺旺的市場份額則分別為4.4%和6.8%。在移動端即時通信服務市場中，2012年8月開始，以每月有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區移動即時通信的每月市場份額均超過90%。同時，根據艾瑞咨詢《中國即時通信年度監測報告》（2010-2011年度）的數據，使用過騰訊QQ移動即時通信的中國大陸地區用戶的比率為91.9%。因此，被上訴人無論是在個人電腦端還是在移動端即時通信服務市場的市場份額均超過80%。但是，前已述及，高的市場份額并不當然意味著市場支配地位的存在，在動態競爭較為明顯的即時通信領域更是如此。因此，僅僅依據市場份額證據還不能得出結論，尚需考察市場進入難易程度、被上訴人的市場行為、互聯網平臺競爭所形成的競爭約束等因素。

第二，關于中國大陸地區即時通信領域的競爭狀況。首先，在被訴壟斷行為發生時，中國大陸地區即時通信領域存在騰訊QQ、阿里旺旺、飛信、MSN、人人桌面、阿里旺旺-淘寶版、Skype、百度Hi、騰訊TM、天翼Live、彩虹、飛鴿傳書、騰訊通、新浪UC、iSpeak、阿里旺旺-貿易通版、谷歌Talk、E話通、YY語音、Teamspeak、Globe7、51掛掛、校內通、網易泡泡等數十款即時通信工具。這些產品和服務的穩定性日趨成熟，用戶可以利用其實現文字、音頻或者視頻即時通信功能。從發展速度上看，飛信、阿里旺旺、YY語音等的用戶發展很快，用戶規模均已過億。

其次，在被訴壟斷行為發生前后，越來越多不同背景和技術的企業紛紛進入即時通信領域。傳統的即時通信服務商如騰訊、MSN致力于產品更新換代，互聯網商如盛大Youni、360口信也在利用互聯網的背景積極開拓市場，手機廠商如蘋果iMessage、三星ChatOn等也加入了競爭。特別是，移動即時通信發展迅猛，新的移動即時通信服務經營者不斷進入，為即時通信產業帶來了新的推動力。

再次，即時通信領域的競爭呈現出創新競爭、動態競爭的顯著特征。經營者為在市場競爭中站穩腳跟，需要在質量、服務、用戶體驗等方面持續創新，產品創新周期較短。以被上訴人為例，騰訊QQ軟件功能不斷更新，2009年累計功能更新14次，涉及項目近百項；2010年累計功能更新8次，涉及項目近40項；2011年累計功能更新5次，涉及項目40余項；2012年累計功能更新4次，涉及項目近30項；2013年1月份至7月份累計功能更新8次，涉及項目60余項。這些更新項目主要集中在提供新功能、提升用戶體驗、提高服務質量等方面。

最后，即時通信領域平臺化競爭日趨白熱化。例如，被上訴人在騰訊QQ即時通信服務上整合了廣告、資訊、交友、微博等服務；MSN的即時通信服務則整合了必應搜索、翻譯、郵箱、網購、游戲等一系列互聯網應用服務的平臺；阿里旺旺、飛信等同樣也整合包括即時通信在內的各種互聯網應用。同時，一些社交網站和微博也在積聚大量用戶的基礎上提供即時通信、廣告、游戲、微音樂、微數據等多種應用入口?？梢?，即時通信領域的競爭格局正在日漸多元化，創新較為活躍，正處于蓬勃發展時期，市場競爭比較充分。

第三，關于被上訴人控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力。前已述及，由于即時通信服務經營者向廣大用戶提供的基礎即時通信服務均為免費，用戶也缺乏付費意愿，任何即時通信服務經營者均不可能具有控制用戶端價格的能力。因此，需要重點考慮的是被上訴人是否具有控制質量、數量或者其他交易條件的能力。

首先，關于被上訴人是否具有控制質量的能力。由于即時通信領域的競爭具有高度創新、動態競爭的顯著特征且用戶對于服務質量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務質量，則會有大量用戶轉而使用其他即時通信服務。MSN市場份額在短時間內的大幅下滑就說明了這一點。此外，互聯網平臺競爭的特點也制約了被上訴人控制質量的能力。為了獲取廣告業務和增值業務的盈利，即時通信服務經營者必須在用戶端持續吸引大量的用戶。為了吸引更多的用戶，經營者必須不斷提高服務質量，不斷開發新的服務。

其次，被上訴人也不具有控制商品數量以及其他交易條件的能力?；ヂ摼W即時通信軟件有數十種之多，均可免費便捷獲得且占用空間較小，獲取和轉換即時通信服務不存在顯著的經濟和技術障礙，用戶擁有較大的選擇余地。由于隨著新興即時通信工具的發展，同時使用2-3款即時通信軟件的用戶比例逐步增大并在2009年即已超過50%，有8.7%的用戶在半年內更換過聊天工具。由于功能用途差異不明顯，即時通信產品的替代性較高，即時通信服務經營者通常不敢輕易拒絕提供服務或者變更交易條件。因此，被上訴人控制商品價格、質量、數量或者其他交易條件的能力較弱。

第四，關于被上訴人的財力和技術條件。首先，雖然被上訴人具有較為強大的財力和技術條件，但是在中國大陸地區即時通信領域的多個競爭者均有雄厚的財力和技術條件，例如阿里巴巴、百度、微軟、中國移動等。這些大型企業擁有足夠的實力對被上訴人的市場領先地位形成沖擊。其次，即時通信領域的創新活躍，對技術和成本的要求則相對較低，技術和財力條件對市場力量的影響并不顯著。因此，被上訴人的財力和技術條件對其市場力量的影響非常有限。

第五，其他經營者對被上訴人在交易上的依賴程度。首先，被上訴人的騰訊QQ軟件并非用戶使用即時通信服務的必需品。用戶可選擇的即時通信軟件種類較多，且獲取即時通信軟件和服務的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉換即時通信服務的顯著經濟和技術障礙。在此情況下，即使被上訴人擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對被上訴人的較大依賴。其次，即時通信領域的客戶粘性并未顯著增強用戶對被上訴人的依賴程度。上訴人認為，即時通信服務具有明顯的網絡效應和客戶粘性，用戶越多，越能吸引其他用戶使用該技術通信服務，且用戶經過長期使用并建立社交圈后，形成很高的客戶粘性，轉換即時通信服務的成本極高。

對此，本院認為：

1.前述主張預設的前提是錯誤的。前述主張預設的前提之一是用戶轉換即時通信服務時會一次性地涉及所有聯系人。這一預設前提顯然難以成立，因為用戶在轉換新的即時通信服務時完全可能僅涉及個別或者少數的聯系人。前述主張預設的前提之二是用戶的所有聯系人都是重要的且經常聯系。這一預設前提也是高度可疑的。

2.用戶同時使用多款即時通信服務的現象非常明顯。根據CNNIC的調查，半年內用戶使用超過兩款以上的即時通信軟件的比例達到63.4%；根據艾瑞咨詢的調查，超過90%的用戶使用2款以上即時通信服務。用戶可以在不同的即時通信服務上逐步建立具有高度重合性的社交網絡，網絡效應和客戶粘性的影響被大大減弱了。

3.即時通信服務商可以通過手機通訊錄導入、不同產品間用戶互通導入等方式導入好友關系鏈，用戶可以輕易地將更大范圍的好友轉移到其他即時通信軟件上?？梢?，新技術的發展進一步減弱了客戶粘性的影響力。

4. MSN在短時間內經歷的用戶大量流失，進一步說明客戶粘性并不足以形成對特定經營者的較強依賴。MSN在2011年的時候在全球占有40%的市場份額，但至2012年用戶下滑至1億人，多達數億用戶流失。

5. 常用聯系人的多少并非用戶選擇使用特定即時通信服務的主要考慮因素，網絡效應和客戶粘性所形成的對用戶的吸引力極為有限。CNNIC報告顯示，即時通信用戶在使用過程中關注的要素排在前三位的是軟件帳號安全、軟件的性能、軟件的功能多少等產品質量因素，對常用聯系人多少的關注度僅有37.7%。因此，網絡效應和客戶粘性等因素并沒有顯著提高用戶對被上訴人提供的即時通信服務的依賴性。

第六，其他經營者進入相關市場的難易程度。一審法院已經指出，即時通信服務市場經營者進入的門檻較低，且進入該市場的途徑多樣化。上訴人對此未提出異議，但認為即時通信服務市場是一個高度集中的市場，新進入的即時通信服務商的市場份額較低，不足以對被上訴人形成有效競爭約束。

本院認為：首先，對于認定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。

其次，本案證據表明，在被上訴人占有較高市場份額的時間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內經營者進入即時通信領域，且不少經營者在短時間內就迅速建立起足以支撐其發展的市場份額。例如2011年中國大陸地區共有盛大Youni、蘋果iMessage 、中國聯通“沃友”、上訴人的“口信”、中國移動“飛聊”、中國電信“翼聊”、尚易imo、圖度Talk2.0Beta和“網易即時通”等即時通信產品進入市場。

2007年6月5日，中國移動推出飛信，不到一年時間其每日用戶數量就突破1億。2012年飛信的活躍用戶數同比增長42%。2012年1月，YY語音的用戶超過1億，其用戶數量從0到1億只花費了34個月，騰訊QQ則花費了37個月。2012年，YY移動應用總下載量超過2780萬次。人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億；月獨立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠超同期中國互聯網網民的增長率。這些實際發生的成功進入實例有力地證明，被上訴人所在的即時通信服務市場進入較為容易。

第七，關于被上訴人實施不兼容行為、迫使用戶進行“二選一”行為本身是否意味著其具有市場支配地位。上訴人主張，被上訴人強迫其用戶進行“二選一”，是因為其相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄360；同時統計數據顯示，在被上訴人實施“二選一”的時間段內，其用戶數量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數量也沒有顯著上升。這表明被上訴人顯然具有市場支配地位。

對此，本院認為：首先，認定經營者是否具有市場支配地位需要結合具體事實和證據，經營者的主觀認知如何對認定其是否具有市場支配地位并無直接關聯性。其次，被上訴人實施“二選一”行為所造成的實際影響。被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續了一天。騰訊公司于2010年11月3日發布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布實施“二選一”不兼容行為。根據360安全中心的消息，11月4日騰訊QQ和360軟件在有關部門的干預下已經實現了完全兼容。雖然無法獲知當日其競爭對手用戶數量的變化，但是可以通過其競爭對手在當月用戶數量的變化進行大致的推測。

在被上訴人實施“二選一”行為當月，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數量均有較高增幅。以月覆蓋人數計算，其中MSN較上月增長61.93%；飛信較上月增長9.95%；阿里巴巴較上月增長5.15%；均顯著超出前三個月平均變化幅度。尤其是MSN，在月覆蓋人數長期呈負增長的情況下，該月覆蓋人數出現異乎尋常地增長，增長率高達61.93%，實際比上月增長2300多萬人。移動飛信、新浪UC也開始爭搶市場。新浪啟用廢棄多年的新浪UC，并在首頁做大規模推廣。

中國移動推出新版飛信個人電腦客戶端，3天內下載量猛增。上訴人關于在“二選一”的時間段內，被上訴人競爭對手的用戶數量沒有顯著上升的主張與事實不符。最后，被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續一天即導致其競爭對手MSN當月覆蓋人數增長2300多萬，多個競爭對手爭搶即時通信服務市場。這一事實比較有力地說明被上訴人在即時通信服務市場上并不具備顯著的市場支配地位。

綜上，本案現有證據并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結論。一審法院認定被上訴人不具有市場支配地位，并無不當，上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。

三、被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為

原則上，如果被訴經營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否。

此外，即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。為此，本院認為有必要對被訴壟斷行為對競爭的影響及其合法性與否進行分析認定。

（一）關于被上訴人實施的“產品不兼容”行為（用戶二選一）是否構成反壟斷法禁止的限制交易行為

根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，本院分析如下：

第一，關于被上訴人實施的“產品不兼容”行為對消費者利益的影響。需要注意的是，被上訴人實施的“產品不兼容”行為是專門針對上訴人的產品和服務實施的。這一行為表面上是要求用戶在使用騰訊QQ和360安全軟件之間做出選擇，實質上是被上訴人限定了自己的騰訊QQ軟件的使用環境。雖然這一限制可能對消費者使用騰訊QQ或者360安全軟件造成不便，但是由于在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品，這種不便對消費者利益并無重大影響。當然，這并不意味著被上訴人實施“產品不兼容”行為無可指責。

第二，關于被上訴人實施“產品不兼容”行為的動機。在被上訴人實施“產品不兼容”行為之前，被上訴人的即時通信軟件與上訴人的安全軟件長期兼容共存。本案中，沒有充分證據證明被上訴人實施“產品不兼容”行為是為了排除潛在的競爭對手進入被上訴人占有領先地位的即時通信服務市場。特別應注意的是，被上訴人實施“產品不兼容”行為的背景是，上訴人及其關聯公司專門針對騰訊QQ軟件開發、經營扣扣保鏢軟件，實施不正當競爭行為，被上訴人被迫對此作出回應?？梢?，被上訴人為排除、限制即時通信服務市場的競爭而采取“產品不兼容”行為的動機并不明顯。

第三，關于被上訴人實施“產品不兼容”行為對競爭的實際影響。首先，對被上訴人所在的即時通信服務市場的影響。盡管被上訴人實施“產品不兼容”行為僅持續一天，卻給該市場帶來了更活躍的競爭。在被上訴人實施“產品不兼容”行為后2-3周，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數量均有較高增幅。MSN更是在月覆蓋人數長期負增長之后實現局勢逆轉，增長率高達61.93%，實際比上月增長2300多萬人。新的競爭者移動飛信、新浪UC等乘機進入市場，下載量猛增。同時，根據被上訴人所委托專家的計算結果，被上訴人自身的市場份額降低了約1%。結合競爭對手的市場變化，有理由相信，如果 “產品不兼容”行為持續更長時間，被上訴人的市場份額將大幅下滑。而被上訴人的市場份額實際未發生較大變化更可能是由于“二選一”行為持續時間太短、用戶迅速回流所致。

其次，對上訴人所在的安全軟件市場的影響。被上訴人實施的“產品不兼容”行為的確對上訴人的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關注的重心并非個別經營者的利益，而是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞。根據上訴人所委托專家的計算結果，在“二選一”行為期間，360安全衛士和360殺毒軟件的周用戶數量比上周降低了10%，360保險箱的周用戶數量降低了12%。如果轉換成市場份額，根據被上訴人專家的計算結果，則上訴人在安全軟件中的市場份額下降了3.3個百分點，即從74.6％下降至71.3％。在同一時期，被上訴人的市場份額則僅僅增長了0.57個百分點，即從3.89％增長至4.46％?？梢?，被上訴人實施的“產品不兼容”行為對安全軟件市場的影響是極其微弱的，并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。

綜上，雖然被上訴人實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結論。

（二）被上訴人是否構成反壟斷法所禁止的搭售行為

根據反壟斷法第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，不符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能，消費者選擇權受到了限制，不具有正當理由；一審判決關于被訴搭售行為產生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。對此，本院分析如下：

第一，關于反壟斷法所禁止的搭售行為的構成要件及其對競爭的可能影響。搭售應當符合如下條件：搭售產品和被搭售產品是各自獨立的產品；搭售者在搭售產品市場上具有支配地位；搭售者對購買者實施了某種強制，使其不得不接受被搭售產品；搭售不具有正當性，不符合交易慣例、消費習慣等或者無視商品的功能；搭售對競爭具有消極效果。搭售行為本身既可能產生積極效果，也可能造成消極效果。搭售的積極效果是在特定情況下可以提高產品質量、降低成本、促進銷售、確保安全，從而提高效率，其消極效果是搭售可能使得在搭售產品上市場具有支配地位的經營者將其競爭優勢延伸到被搭售產品市場上。

第二，本案沒有可靠的證據表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領先地位延伸到安全軟件市場。盡管被上訴人實施了所謂的“二選一”以及被訴搭售行為，上訴人在安全軟件中仍是占領先地位的經營者，其市場份額不低于70%，而被上訴人的市場份額則沒有超過5%，僅增加了0.57個百分點。本案沒有證據顯示被上訴人的被訴搭售行為導致上訴人在安全軟件市場的市場份額發生顯著下降，或者對安全軟件市場內的其他經營者產生了排除或者限制競爭的效果。

第三，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。CNNIC的調查顯示，軟件的帳號安全是即時通信用戶使用過程中最關注的問題。通過將QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實現QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理和使用QQ即時通信軟件，保障帳號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。

第四，被訴搭售行為的強制性并不明顯。首先，雖然QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝時并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理，但是被上訴人提供了卸載QQ軟件管理的功能。用戶可以方便地自主選擇卸載。這表明，被上訴人向用戶提供即時通信服務并不以用戶必須使用QQ軟件管理為條件，對用戶沒有實質的強制性。其次，在將QQ軟件管理和QQ醫生升級為QQ電腦管家時，被上訴人通過公告的方式向用戶告知了選擇權。

第五，關于舉證責任的分擔問題。在濫用市場支配地位案件中，被訴壟斷行為的受害人對被訴經營者具有市場支配地位承擔舉證責任，被訴經營者對其行為正當性承擔舉證責任。被訴壟斷行為是否具有正當性與其是否具有排除、限制競爭的效果并不完全一致，兩者既有聯系，又存在區別。對正當性承擔舉證責任并不等同于對行為不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。還需說明的是，被訴壟斷行為排除、限制競爭效果的存在有助于證明被訴經營者具有市場支配地位。一審法院在現有證據不能證明被上訴人具有市場支配地位的情況下，要求上訴人舉證證明被訴搭售行為產生了排除、限制競爭的后果，并無明顯不當。

綜上，上訴人關于被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立，本院不予支持。

四、一審法院審理程序是否違法

（一）一審法院未按照其重新界定的相關市場組織雙方當事人重新計算市場份額是否違反法定程序

上訴人主張，一審法院重新界定相關市場后，未組織雙方當事人按照重新界定的相關市場計算市場份額，違反法定程序。本院認為：

第一，并非任何濫用市場支配地位案件均需要確定被訴經營者在相關市場的市場份額。濫用市場地位案件的關鍵在于確定被訴經營者是否在相關市場內具有市場支配地位。市場支配地位的認定是綜合評估多個因素的結果，需要根據個案情況具體考量，每一個因素均不一定具有決定性作用。在特定情況下，即使不確定市場份額，仍可以基于其他證據認定經營者是否具有市場支配地位。因此，在認定經營者是否具有市場支配地位時，確定其在相關市場的市場份額并非必經步驟。

第二，關于一審法院對此問題的處理是否正確。一審法院在認定上訴人所界定的相關市場不正確后，未組織當事人重新計算市場份額。由于確定被訴經營者在相關市場的市場份額并非本案審理的必經步驟，一審法院的上述作法并不違反法定程序。還應注意到，一審法院雖未組織當事人重新計算市場份額，但其從被上訴人是否具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力以及是否具備阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力兩個方面進行分析，得出被上訴人不具有市場支配地位的結論。這一處理并無不當。

綜上，上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。

（二）一審法院在認定被上訴人是否具有支配地位時，是否違背證據規則而引入未經質證的證據

上訴人主張，被上訴人沒有引用歐盟委員會Skype/Microsoft案決定中有關即時通信工具用戶核心圈的結論和Facebook用戶通常只與四到六人保持雙向互動的結論，一審法院在判決中將其作為論據使用，違反證據規則。一審卷宗中有全球經濟咨詢出具的《關于奇虎相關市場界定和濫用市場支配地位指控的經濟分析報告》，一審法院大量采納與該報告相同的觀點和事實，但未組織質證，違反證據規則。

本院認為：

第一，關于歐盟委員會Skype/Microsoft案的決定。該份決定在一審中由被上訴人提交，并經雙方當事人質證。對于已經質證的證據，根據當事人的質證意見，結合證據本身對其整體內容予以審查判斷，并將之運用于裁判之中，屬于審理法院的職權范圍。上訴人的上述主張過分機械地理解證據的質證與認定，本院不予支持。

第二，關于全球經濟咨詢出具的《關于奇虎相關市場界定和濫用市場支配地位指控的經濟分析報告》。被上訴人在一審過程中將該份報告提交審理法院作為參考，并非作為證據使用。一審法院亦未援引該份報告作為裁判依據。一審判決的部分事實和觀點與該份報告有相同之處，并不能說明一審法院采信該報告。由于一審法院并未將該份報告作為裁判依據加以采信，對于該份報告無需組織雙方當事人質證。

綜上，上訴人的相應上訴主張不能成立，本院不予支持。

（三）一審法院是否違反聽證原則而大量認定未經質證的證據與事實

上訴人主張，一審過程中當事人并未就相關市場界定中使用假定壟斷者測試方法進行辯論、質證，一審法院自行決定適用該方法；在判定QQ與社交網站、微博之間存在替代性時，一審法院認為微博產品的出現會否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網站的相關性分析，該觀點并未在法庭上提出，亦未經雙方辯論；一審法院以騰訊QQ成功進入MSN占較高市場份額的早期即時通信服務市場為例，證明網絡效應和用戶粘性并非不可逾越的障礙，但是即時通信服務市場的競爭環境已經發生重大改變且MSN在QQ進入市場之初是否具有支配地位沒有證據支持，上述做法直接影響判決結果，違反了聽證原則。

本院認為：

第一，假定壟斷者測試是界定相關市場的一種分析思路，法院可以根據案件具體情況決定采用何種分析思路，并不必然需要當事人辯論。

第二，一審法院以微博產品的出現作為依據，否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網站的相關性分析，實質上是一審法院根據具體證據認定相關案件事實，屬于法院職權范圍，無需在對相關證據進行質證之外再行聽取當事人意見。

第三，一審法院以騰訊QQ成功進入MSN占較高市場份額的即時通信服務市場為例，論證網絡效應和用戶粘性對于市場進入的阻礙并不明顯。本案一審證據中，并無相關證據可以直接證明MSN在騰訊QQ進入市場時在中國大陸地區即時通信市場具有市場支配地位，且與當時的市場狀況相比，市場環境已經發生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏扎實的事實基礎和說服力。但是，一審法院并非僅以此認定即時通信服務市場的進入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據本身存在的問題并不影響其最終結論的正確性。

綜上，上訴人的上述主張不能成立，本院不予支持。

（四）一審法院是否怠于履行《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的告知義務

上訴人主張，一審法院認定了被上訴人實施的“產品不兼容”（用戶二選一）行為屬于限制交易行為，該行為即使不構成反壟斷法下的違法行為，亦應構成反不正當競爭法下的不正當競爭行為。一審法院應履行《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的告知義務而未履行，違反法定程序。

本院認為：反壟斷法和反不正當競爭法各有其不同的規制對象和法律要件。被上訴人實施的“產品不兼容”行為是否違反反壟斷法或者反不正當競爭法，需要根據相關法律規定分別判斷，并不是非此即彼。況且，一審法院在認定被上訴人實施的“產品不兼容”行為不違反反壟斷法之后，并未認定該行為構成不正當競爭，因此不屬于《民事訴訟證據規定》第三十五條規定的情形。

鑒于被上訴人的行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，本院對本案的法律責任問題不再進行評述。

綜上，本院認為，一審判決認定事實基本屬實，適用法律正確，裁判結果適當。上訴人的上訴理由雖部分成立，但不足以影響本案裁判結果。依照《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費人民幣796800元，按照原判決執行；二審案件受理費人民幣796800元，由上訴人北京奇虎科技有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　王　闖

審　判　員　　王艷芳

代理審判員　　朱　理

二 〇 一 四?年 十?月 八 日

書　記　員　　劉海珠

書　記　員　　曹佳音

注：（因單篇文章上限5萬字，一審法院查明部分及二審質證部分略，需要全文私信）